Za rządów Donalda Trumpa do amerykańskiego Sądu Najwyższego trafiło troje konserwatywnych sędziów. Wkrótce z ich pomocą SN może obalić ogólnokrajowe prawo do aborcji. Dziennikarze portalu Politico dotarli do szkicu wyroku w tej sprawie.
Wkrótce Stany głęboko podzieli spór o aborcję. Jak wskazuje projekt orzeczenia w sprawie Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization autorstwa sędziego Samuela J. Alito, opublikowany w poniedziałek wieczorem przez portal Politico, Sąd Najwyższy w planowanej na czerwiec decyzji odwróci dwa wyroki, na których obecnie opiera się prawo Amerykanek do aborcji: Roe vs. Wade (1973) oraz Casey vs. Planned Parenthood (1992).
Śledząc ten spór zza oceanu, warto zwrócić uwagę na kilku czynników kształtujących prawną i polityczną specyfikę amerykańskiego sporu o aborcję – radykalnie odmienną od tego, co znamy z Polski czy innych państw europejskich.
Oto co warto wiedzieć o amerykańskim sporze o aborcję.
Czemu Sąd Najwyższy jest tak ważny?
Pierwsza kwestia, o której warto pamiętać: w Stanach nie ma i nigdy nie było ustawy regulującej dostęp do zabiegu aborcji na poziomie federalnym.
Dostęp do aborcji zagwarantował Amerykankom nie Kongres – ciało ustawodawcze, dysponujące demokratyczną legitymacją – lecz właśnie Sąd Najwyższy. W wyroku w sprawie Roe vs. Wade uznał on aborcję za konstytucyjne prawo każdej Amerykanki, wynikające z 14. poprawki do konstytucji.
W paragrafie pierwszym stanowi ona między innymi: „żaden stan [nie może] pozbawić nikogo życia, wolności lub mienia bez prawidłowego wymiaru sprawiedliwości”. Decyzja z 1973 zakłada, że z klauzuli prawidłowego wymiaru sprawiedliwości, zawartej w przytoczonym zdaniu, można wyprowadzić prawo Amerykanek do prywatności. Zakaz aborcji takie prawo narusza.
Konstytucja amerykańska ani nie definiuje prawa do prywatności, ani nigdzie go wprost nie wymienia w swoim tekście. Jest ono jednak wyprowadzane z szeregu zawartych w niej przepisów i było przywoływane przez SN w głośnych sprawach poprzedzających Roe vs. Wade, np. Griswold vs. Connecticut (1965). Sąd uznał wtedy, że władze stanowe nie mają prawa zakazywać żonatym parom zakupu środków antykoncepcyjnych, wskazując właśnie na znaczenie prawa do prywatności.
Przed Roe vs. Wade przepisy regulujące dopuszczalność przerywania ciąży przyjmowane były na poziomie poszczególnych stanów. W okresie kolonialnym i w pierwszych latach amerykańskiej republiki obowiązywała wywiedziona z angielskiego common law zasada przyzwalająca na przerwanie ciąży do momentu, gdy można wyczuć ruchy płodu w łonie matki.
Penalizacja aborcji na poziomie stanowym zaczyna się od lat 20. XIX wieku, a przybiera na sile od lat 50. tego stulecia, stopniowo obejmując kolejne stany. Jak w „Washington Post” pisze zajmująca się studiami genderowymi akademiczka Laura Briggs, ten proces napędzało kilka czynników.
Po pierwsze, rosnące znaczenie zawodowo wykształconych lekarzy, niechętnych pozbawionym formalnego wykształcenia położnym i znachorkom, pomagającym kobietom w przypadku niechcianej ciąży. Po drugie, debata na temat migracji. Klęska głodu w Irlandii z 1845 roku prowadzi do masowej migracji katolickiego, irlandzkiego proletariatu do Stanów. Powoduje ona społeczne napięcia i lęki o to, że katolicy „zastąpią” protestancką populację i odbiorą jej państwo. Kryminalizacja aborcji miała zagwarantować, że protestanci będą rozmnażać się w podobnym tempie co katolicy.
Wreszcie, od czasu, gdy imperium brytyjskie skutecznie zakazało handlu niewolnikami, a jego flota egzekwowała ten zakaz, amerykańskie niewolnictwo zależało od rodzimej reprodukcji niewolnej populacji. W interesie właścicieli plantacji leżało utrzymanie wysokiego przyrostu naturalnego wśród swoich niewolników i odebranie niewolnym kobietom narzędzi regulacji płodności.
W latach poprzedzających Roe vs. Wade zaczyna się proces liberalizacji tych przepisów na poziomie poszczególnych stanów. W 1973 roku aborcja na życzenie dostępna jest jednak tylko w Alasce, stanie Waszyngton, na Hawajach, w dystrykcie Kolumbii oraz w stanie Nowy Jork. W trzynastu stanach dozwolona jest tylko w sytuacji gwałtu, kazirodztwa, uszkodzenia płodu lub zagrożenia dla zdrowia matki. W trzydziestu stanach zabieg był po prostu nielegalny.
Wyrok Roe vs. Wade to zmienił. Wyznaczył także ścisłe ramy, w jakich mieścić mają się stanowe przepisy regulujące zdrowie reprodukcyjne. Wskazania Sądu przywiązywały dużą wagę do różnic między trzema trymestrami ciąży. W pierwszym stany nie mogły w ogóle ograniczać dostępu do aborcji – poza przepisami określającymi, że mają je przeprowadzać wykwalifikowani medycy. W drugim trymestrze stany mogły nakładać ograniczenia tylko wtedy, gdy zabieg zagrażałby zdrowiu matki. W trzecim możliwe były dalsze ograniczenia, nakładane ze względu na interes ochrony płodu.
Drugi kluczowy wyrok w sprawie aborcji, Planned Parenthood vs. Casey, utrzymał najważniejsze postanowienie Roe vs. Wad. Potwierdził, że aborcja jest konstytucyjnym prawem kobiety do momentu, gdy płód może przeżyć poza organizmem matki. Uzasadniał to nie tyle prawem do prywatności, ile wolności gwarantowanej w 14. poprawce. Sąd stwierdził, że istotą wolności jest zdolność do własnego definiowania znaczenia „tajemnicy życia ludzkiego”, że przekonania w tej sprawie nie mogą kształtować się pod przymusem państwa.
Wyrok z 1990 roku odrzucił ścisły podział na trymestry z 1973 roku. Zamiast tego podstawowym kryterium w regulacji dostępności aborcji uczynił przeżywalność płodu. Wyrok dał też stanom więcej wolności w praktycznym ograniczaniu dostępności zabiegów. By takie działania nie zostały uznane za niekonstytucyjne, wystarczy, że władze stanowe udowodnią, że nie nakładają „nadmiernych ciężarów” na obywatelkę stanu chcącą dokonać zabiegu.
W praktyce oznacza to, że nie można zamknąć wszystkich klinik wykonujących zabieg w danym stanie, ale można tak uregulować ich działanie, że na cały stan będzie mogła działać tylko jedna, a i to z trudem.
Legalna aborcja. Bez kompromisów. Polsko, dasz radę to zrobić!
czytaj także
Co chce zmienić nowy amerykański Sąd Najwyższy?
Co postanowił Sąd Najwyższy w orzeczeniu, do którego dotarło Politico? Mówiąc najkrócej – orzekł, że precedensy w sprawach Roe i Casey powinny zostać odwrócone. Szkic orzeczenia w dużej mierze powtarza argumenty dwóch sędziów, którzy w tamtych sprawach zajęli mniejszościowe stanowisko: Byrona White’a i Williama Renquista.
White w swojej mniejszościowej opinii napisał, że wyrok jest nadużyciem kontroli sądowej istniejących przepisów, nieumocowanym w żaden sposób w konstytucji przejawem „władzy sędziów”. Zdaniem White’a w sprawie aborcji powinni decydować sami Amerykanie przez swoich demokratycznych przedstawicieli. Renquist zaś w swojej opinii uznał, że wyrok wyprowadza z 14. poprawki prawo, którego nigdy nie mieli na myśli jej autorzy.
Co ważne, szkic wyroku Sądu Najwyższego i tak nie idzie tak daleko jak wyrok Trybunału Przyłębskiej z października 2020. Nie uznaje, że życie w okresie płodowym jest czymś, co podlegałoby ochronie konstytucji Stanów. Stanowi natomiast, że decyzje w sprawie Roe i Casey były od początku oparte na błędnym wnioskowaniu. Konstytucja nie gwarantuje bowiem w żaden sposób prawa do aborcji – na co wskazywał w swojej opinii Renquist. Sprawa, zdaniem sędziów podpisanych pod szkicem orzeczenia, powinna pozostać w kompetencji odpowiednich władz ustawodawczych, najlepiej na poziomie stanów – co bliskie jest stanowisku White’a.
W opinii możemy przeczytać, że jeśli mieszkańcy danego stanu zażyczyliby sobie bardziej liberalnych rozwiązań niż te, które gwarantowały wyroki w sprawie Roe i Casey, Sąd Najwyższy nie powinien w to ingerować. Jest jednak oczywiste, że skutkiem wyroku w tej formie będzie zaostrzenie przepisów aborcyjnych w wielu konserwatywnych stanach. Szacuje się, że aż w dwudziestu dwóch. W ostatnich latach rządzone przez republikanów konserwatywne stany próbowały już same radykalnie ograniczyć dostęp do aborcji.
Wyrok SN w tej formie, jaka przeciekła do mediów, nie zabrania przy tym władzom federalnym przyjęcia prawa gwarantującego aborcję w całych stanach. W lutym Izba Reprezentantów przyjęła Ustawę o ochronie zdrowia kobiet gwarantującą dostęp do aborcji – w dużej mierze w reakcji na ofensywę ustawodawców w konserwatywnych stanach. By stała się prawem, musi ją przyjąć jeszcze Senat. Co będzie bardzo trudne, jeśli nie niemożliwe. Wszystko przez filibuster.
Czym jest filibuster w amerykańskim parlamentaryzmie?
Jest to specyficzna instytucja w amerykańskim Senacie, która umożliwia każdemu senatorowi przemawianie tak długo, jak uważa za stosowne, jeśli trzy piąte ogólnej liczby senatorów (dziś 60) nie zakończy debaty na dany temat. Oznacza to, że partia mniejszościowa, ale dysponująca co najmniej 41 mandatami, może w nieskończoność opóźniać głosowanie nad daną ustawą, paraliżując prace Senatu. „Zagadać ustawę na śmierć”.
Filibuster nie jest zapisany w konstytucji. Można by go znieść, jak twierdzą zwolennicy takiego rozwiązania, nawet zwykłą większością głosów w Senacie. Z tym problem ma jednak dwójka bardziej konserwatywnych demokratów: Kyrsten Sinema z Arizony i Joe Manchin z Wirginii Zachodniej.
Zwolennicy filibustera przekonują, że jest to rozwiązanie, które chroni obywateli przed zbyt gwałtownymi zmianami polityki wraz z każdym wyborczym wahnięciem. Ma też wymuszać międzypartyjny konsensus i współpracę. By filibuster tak faktycznie działał, amerykańska demokracja musiałaby być znacznie mniej spolaryzowana, a mniejszość musiałaby mieć więcej szacunku do decyzji większości niż obecnie.
Demokraci nie mogą na to liczyć ze strony republikanów, którzy w walce o zabezpieczenie swojej władzy jako partia reprezentująca wyraźną mniejszość przekraczają kolejne granice. Bez reformy filibustera projekt zagwarantowania praw kobiet na poziomie federalnym może więc na długo utknąć w Senacie.
czytaj także
Czy sędziowie mogą ustanawiać prawo? Czym jest „aktywizm sędziowski”?
Roe vs. Wade nie był jedyną decyzją amerykańskiego SN, która głęboko zmieniła Amerykę w ostatnim półwieczu. Progresywne, a z punktu widzenia najbardziej skrajnie konserwatywnej opinii publicznej wręcz rewolucyjne zmiany w amerykańskim prawie często zachodziły nie w wyniku decyzji demokratycznych ciał przedstawicielskich, ale za sprawą postanowień sędziów.
To SN zniósł segregację w szkolnictwie publicznym w decyzji Brown vs. Board of Education z 1954 roku. Także wyrokiem, nie ustawą, zniesione zostały obowiązujące w niektórych stanach przepisy zakazujące mieszanych rasowo małżeństw (Loving vs. Virginia z 1967 roku). Również za sprawą wyroku Sądu Najwyższego na terenie całych stanów pary jednopłciowe mogą zawrzeć związek małżeński (Obergefell vs. Hodges z 2015 roku).
Ameryka, podobnie jak inne systemy prawa oparte na common law, tym różni się od Polski i innych państw Europy kontynentalnej, że wyroki sądów są w niej źródłami prawa, a sędziowie co do zasady – od której są wyjątki – powinni trzymać się precedensów, wcześniejszych rozstrzygnięć sądów w podobnych sprawach.
Amerykańska konserwatywna prawica od samego początku krytykowała to, że radykalne z jej punktu widzenia zmiany dokonywane są przez sędziów. Argumentowała, że powinny przeprowadzać je demokratyczne ciała, a nie ta gałąź władzy, która nie ma bezpośredniego demokratycznego mandatu. Atakowała też „aktywistów sędziowskich”, dokonujących ich zdaniem nadinterpretacji konstytucyjnych norm zgodnie ze swoimi poglądami politycznymi.
czytaj także
Czym jest „oryginalizm”?
W konserwatywnych kręgach rosnący wpływ w ostatnich dekadach zdobywało stanowisko zwane oryginalizmem. Zakłada ono, w największym uproszczeniu, że stosując zapisy konstytucji i dokonując sądowej kontroli zgodności prawa z jej przepisami, sędziowie powinni odczytywać ustawę zasadniczą możliwie literalnie, starając się dotrzeć do takiego sensu, jaki przepisom nadawali ich twórcy. Ma to uchronić obywateli przed arbitralnym „aktywizmem sędziowskim”. Jednocześnie oznacza to bardzo konserwatywną interpretację konstytucji, chroniącą ją przed skutkami zmian społecznych.
Duch oryginalizmu unosi się nad wieloma fragmentami ujawnionego przez Politico szkicu orzeczenia w sprawie aborcji. Wielokrotnie wspomina się w nim, że prawo do aborcji nigdzie wprost nie jest wymienione w konstytucji. Choć szkic przyznaje, że rozumienie wolności, której nie można bezprawnie ograniczać na mocy XIV poprawki, obejmuje także te jej przejawy, które nie są wprost wymienione w tekście konstytucji, to prawa podlegające z tej mocy konstytucyjnej ochronie „muszą być głęboko zakorzenione w historii i tradycji narodu i zawarte w koncepcji uporządkowanej wolności”. Prawo do aborcji, dozwolone dopiero od 50 lat, wywołujące wciąż gwałtowne kontrowersje, jak widać, zdaniem amerykańskich sędziów nie spełnia tego kryterium.
Jak na stronie liberalnego magazynu „American Prospect” pisze Miles Mogulescu, jeszcze w połowie lat 80., gdy Senat zablokował nominację do Sądu Najwyższego prominentnego zwolennika oryginalizmu Roberta Borka, teoria ta pozostawała marginesem. Dziś coraz bardziej staje się głównym nurtem myślenia o konstytucji. A już na pewno na prawicy. W ostatnich dwóch dekadach republikanie postawili sobie za cel umieszczenie jak najwięcej oryginalistów we wszystkich możliwych sądach. W 2008 roku w SN zasiadało dwóch sędziów przyjmujących taką wykładnię konstytucji, dziś jest ich co najmniej sześciu.
Czy konserwatyści w Sądzie Najwyższym zatrzymają progresywne rozwiązania?
Jeśli amerykański SN faktycznie odwróci oba precedensy definiujące prawo do aborcji, to także będzie to akt sędziowskiego aktywizmu – tylko w drugą, rewolucyjno-konserwatywną stronę.
Orzeczenie w formie zbliżonej do tej z ujawnionego przez Politico dokumentu byłoby nie tyle konserwatywnym, ile rewolucyjnym ruchem – jak pisze na łamach „New York Timesa” konserwatywny autor Bret Stephens. Podważałoby ono dwa mocne precedensy, które stanowiły źródło obowiązującego już prawie pół wieku prawa.
Uderzałoby nie tylko w prawa, które Amerykanki mogły uważać za pewne i nabyte, ale też w fundamentalne zasady prawa precedensowego, nakładające na sędziów obowiązek uwzględniania wcześniejszych wyroków.
System common law zakłada co prawda, że precedens może zostać odrzucony, np. jeśli w danej sprawie zmienia się radykalnie społeczny konsensus. Tak było ze wspomnianym wyrokiem Brown vs. Board of Education, który uchylał wcześniejszy, legitymizujący segregację szkół wyrok SN z 1896 roku w sprawie Plessy vs. Ferguson.
Jednak w sprawie aborcji choćby rzut oka na długoterminowe sondaże pokazuje, że w społecznym podejściu nie zaszła żadna zmiana uzasadniająca odwrócenie dwóch precedensów.
Wszystko, co chciałaś wiedzieć o aborcji, ale dziadersi woleli, żebyś nie pytała
czytaj także
Czy to zapowiedź dalszego zwijania praw?
Środowiska liberalne obawiają się dziś w Stanach nie tylko zwijania praw reprodukcyjnych. Prawo do aborcji nie jest jedynym prawem, które nie jest wprost zapisane w konstytucji, a zostało przyznane dzięki jej interpretacji przez SN. Pojawiają się obawy, że argumenty Alito mogą zostać użyte do ataku na prawa osób LGBT+, w tym na orzeczenie Obergefell vs. Hodges (małżeństwa jednopłciowe).
Część ekspertów uspokaja, że w wyciekłym dokumencie wielokrotnie podkreśla się odmienność prawa do aborcji od innych praw – ze względu na kwestię płodu. Obalenie precedensu w sprawie Obergefell vs. Hodges oznaczałoby też potężne problemy dla par, które nagle przestałyby być w świetle prawa małżeństwem, co oznaczałoby konieczność uporządkowania ich spraw majątkowych itd.
Z drugiej strony, w tym samym dokumencie pojawiają się sformułowania przestrzegające przed tym, że zbyt szerokie interpretowanie prawa do prywatności może prowadzić do „równi pochyłej” i uznania, że konstytucyjnym prawem jest konsumpcja nielegalnych narkotyków lub prawo do zarabiania na prostytucji.
Jak w swoim komentarzu celnie wskazał Michael C. Dorf z Uniwersytetu Cornella, konserwatywny Sąd Najwyższy, który jest gotowy obalić prawo do aborcji, wielokrotnie potwierdzane w orzeczeniach nawet przez republikańskich sędziów, nie będzie miał wielkiego problemu z tym, że w oczach większości będzie uchodził za ekstremę.
