Jak prawo (nie) działa i dlaczego?

W powszechnym odbiorze prawo to „przepisy”, teksty gdzie mówi się o tym co wolno, a czego nie wolno. Panuje przekonanie, że wystarczy te przepisy zmienić, a wówczas ulegnie zmianie rzeczywistość, zgodnie z oczekiwaniami twórcy prawa. Tymczasem „prawo” to złożony mechanizm, w którym „przepisy”, teksty – odgrywają rolę wprawdzie podstawową, ale nie jedyną. Istnieją standardy prawa, umowy, wyroki – to wszystko tworzy siatkę determinującą oddziaływanie prawa na człowieka. Wiedza o tym, jak taki mechanizm działa, jakie są jego komponenty, jakie warunki muszą być spełnione, aby prawo „zadziałało” – nie jest powszechna. Prawo bywa też przedmiotem manipulacji – politycznej czy ideowej, gdy stanowi się bynajmniej nie po to, aby osiągnąć deklarowany oficjalnie cel, ale by osiągnąć cel ukryty (fenomen ustaw-spektakli). W życiu społecznym każda decyzja, także decyzja o ustanowieniu prawa pociąga za sobą nie tylko skutki zamierzone, ale rodzi nieuchronne skutki uboczne, niechciane. Twórca prawa powinien o tym wiedzieć i wbudować w system prawa gwarancje mające temu przeciwdziałać lub łagodzić tego skutki.

Cykl spotkań, jakie proponuję, będzie poświęcony różnym aspektom tak właśnie widzianej „błędologii” prawa, wskazywaniu uprzedzeń, błędów, stereotypów – przeszkadzających w świadomym korzystaniu z prawa jako narzędzia układania stosunków w społeczeństwie.
Nie będzie to systematyczny wykład prawoznawczy. Będzie to prezentacja „błędologicznych problemów sytuacyjnych”, zaczerpniętych z otaczającego nas świata, z dyskursu publicznego, z mediów.
Celem spotkań jest ukazanie wielopłaszczyznowości zjawisk prawnych, kryjących się za sprymitywizowanym dyskursem publicznym.

Spotkania będą prowadzone metodą seminaryjną – obszerniejsze, ok 45 minut wprowadzenie typu prezentacyjnego (metoda tradycyjna, słowo), potem swobodna rozmowa z prelegentką.

Do każdego spotkania będzie podana literatura (materiały do powielenia). Nie będzie to literatura fachowa prawnicza, lecz raczej poważniejsza publicystka, wyimki uzasadnień wyroków, materiały prasowe itd.

Spotkanie I (27.02)
Uchwalenie ustawy nie zmienia rzeczywistości czyli o złudzeniu jakiemu ulegają prawnicy, politycy i media gdy wykorzystują prawo jako narzędzie governance

Materiały:
E. Łętowska, K. Pawłowski, O Prawie i Mitach, r.XXV;
E. Łętowska – Rzeźbienie Państwa Prawa, rozdz. 10.
Materiały dodatkowe: T. Zieliński, Państwo i Prawo 1996, nr 8/9 s. 127-130.

Polemika między rzecznikami pierwszej i drugiej kadencji, czy samo wejście w życie Konstytucji uczyni nas państwem prawa.

1. Swoistość języka prawa przemawiającego językiem powinności, „jak ma być”. Prawoznawstwo (dyskurs polityczny i medialny) redukuje swe zainteresowania tylko do tego „powinnościowego” aspektu prawa. Tymczasem powinno uwzględniać także i to, „co prawdopodobnie będzie” i „co może być”. Te dwa ostatnie wymiary tworzą środowisko dla „tego co być powinno”. Powszechna konfuzja między powinnością (bytem prawnym) i rzeczywistością. Skutki tej konfuzji dla zjawiska (nie) działania prawa.

2. Prawo jako governance jeden z aspektów prawoznawstwa (inne aspekty prawo-znawstwa). Petrażycki – i jego polityka prawa.

3. Z czego nas rozliczają UE i Strasburg, ze stanu prawa (tego, co ustawicznie zmieniamy i doskonalimy) czy efektywności jego stosowania? (problem effet utile na styku prawa unijnego i implementowanego, transpozycji – problem usług pocztowych przy dyrektywie konsumenckiej; problem efektywności przy prawach człowieka (E.L, EPS 1/ 2014). Pojęcie standardu. Wniosek: co innego trzeba nam robić, na czym innym się skupiamy i co innego „doskonalimy”?

4. Grzechy przeciw działaniu prawa popełniane przez ustawodawcę – trzy przykłady:
• Co wynika z współistnienia prawa UE i prawa krajowego (zbędna awantura o ubój rytualny czyli nie umiemy implementować zgodnie z effet utile Przepisujemy dyrektywy, zamiast je transponować.
• Loi spectacle
• Manewry sematyczne (czy ekstradycja i „wydanie obywatela” to to samo?)

5. (Nie)działanie prawa – jako efekt grzechów ustawodawcy. Jakie społeczne skutki przynosi to (nie)działanie? Problem zaufania społecznego, problem kosztów i sankcji międzynarodowych (wyjaśnienie mechanizmu ochrony praw człowieka jako mechanizmu ochrony jednostki przed arbitralnością) własnego państwa.

6. (Nie)działanie prawa – prawo materialne – bezradne (brak efektywności) wobec niewydolności dowodowej (przykłady trudności dowodowych przy nadużyciach policji – wycinek GW o antyterrorystach, policja, ośrodki dla cudzoziemców) i organizacyjnej (sąd za drogi, sąd opieszały); egzekucja.

Spotkanie II (27.03)
Rozbieżności między tekstem i znaczeniem jako przyczyna (nie)działania prawa

Materiały:
Trudniejszy: M. Zieliński, Osiemnaście mitów w myśleniu o wykładni prawa, Palestra nr 3- 4/2011.
Łatwiejszy: W. Sadurski, Trybunał pokazuje językową wykładnię, Rzeczpospolita 9.11.2011, s. A11.
Materiały dodatkowe: J. Młotkowska, Przez trzy słowa młoda matka becikowego nie dostanie, Gazeta Wyborcza 4.03.2014.

Wszystkie wskazane trzy studia przypadku – problem tekstu i znaczenia

1. Prawo wymaga odczytania i interpretacji (pokrewieństwa z muzyką i teatrem interpretacja-tekst). Pewność prawa a konieczność zachowania „luzów interpretacyjnych”. Rola sądów (twórcza)

2. Holizm interpretacyjny jako postulat. Nadużywanie wykładni językowej i logicznej (a contrario) oraz redukcjonizm interpretacyjny jako przyczyna (nie działania) prawa i podważenia zaufania do prawa. Przykład: dylematy wobec pojęcia funkcjonariusza państwowego wobec sporu o kwalifikację odpowiedzialności karnej funkcjonariusza.

3. Przyczyny redukcjonizmu interpretacyjnego i jego społeczne skutki.

4. Styk między władzą ustawodawcza i sądowniczą – „ostatnie słowo” trzeciej władzy w odczytaniu znaczenia prawa i budowaniu standardu

Spotkanie III (24.04)
Jak współcześnie się zmienia obraz prawa i dyskurs o prawie i jaki to ma wpływ na (nie)stosowanie prawa

Materiały:
I. Jakubowska-Branicka, O dogmatycznych narracjach. Studium nienawiści, Warszawa 2013, rozdział I;
A. Kotowski, Modele dyskursów prawniczych, TNOiK Toruń 2013, rozdz. I pkt 3 i 4

1. W tej chwili prawo interesuje nie tylko prawników-fachowców, co było regułą jeszcze kilkadziesiąt lat temu. Przede wszystkim politycy odkryli, i to na dużą skalę, możliwość manipulacji przy pomocy prawa (Lenin). To spowodowało popyt na wiedzę o prawie „w pigułce”, wiedzę dająca się w tym doraźnym celu użyć (Ja i Kochanowski). Z kolei media – ustawicznie poszukujące ‘wsadu” (wcale niekoniecznie informacji, częściej idzie o sensację i rozrywkę, „infotaiment”) – też zainteresowały się prawem na dotychczas nie spotykaną skalę. I dla nich „grube prawnicze książki” są całkowicie nieprzydatne. I tak informacja o prawie i dyskurs prawniczy znalazły się w paradoksalnej sytuacji. Z jednej strony pojawił się ogromny popyt na prawo, wiadomości o prawie. Z drugiej taki zmieniony popyt – dotyczy innej oferty. Nie fachowych, poważnych „grubych” książek, lecz krótkiej, przystępnej, informacji, która można przerobić, na „news” lub polityczna maczugę.
W odpowiedzi na to zapotrzebowanie, obok grubych prawniczych książek pojawiły się prawnicze blogi, strony internetowe, elektroniczne serwisy najrozmaitszego rodzaju. Dostarczają one tworzywa do nadającego się dla mediów i polityki. Ale i dyskurs fachowy, tradycyjny, prowadzony między prawnikami na tym skorzystał. Odświeżając bowiem medium – ten tradycyjny dyskurs przyspieszono i skierowano na nowe tory. Dyskurs prawniczy się rozszerzył – politycznie i medialnie – i nawet jeżeli się zżymamy na to, jak na skutek tego prawo i prawoznawstwo ulega spłyceniu, a może nawet skarykaturyzowaniu, to jednak jednocześnie rozszerzenie dyskursu prawniczego zmusza z kolei prawników do wyjścia – w ich dyskursie – z granic wyznaczonych ramami wyznaczanymi przez tradycyjne prawoznawstwo analityczne. Tak to zmiana medium wpływa na zmianę dyskursu prawniczego: jego metod, zasięgu i uczestników. Istnienie tego typu e-stron poświęconych prawu powoduje, że prawnicy są zmuszeni w swym dyskursie wyjść poza ramy prawoznawstwa rozumianego jako tradycyjna Begriffjurisprudenz. (wyjaśnienie Bj) Analizowanie przede wszystkim tekstu i odkrywanie jego ukrytych znaczeń nadal pozostaje domeną „grubych książek”.

2. Zmiana dyskursu i jego uczestników zmieniła oczekiwania względem prawa, wymaga zmiany języka prawa i nowych „pasów transmisyjnych”. (Nie)działanie prawa we współczesnym dyskursie niekoniecznie musi oznaczać, że prawo, to prawdziwe, rzeczywiście nie działa. Być może problemem są niewłaściwie uformowane oczekiwania.

Spotkanie IV (22.05)
Ustawy czy umowy – konkurencja czy podporządkowanie

Materiały:
Odkrywając wolność. Przeciw zniewoleniu umysłów . Wyboru tekstu dokonał i wstępem opatrzył Leszek Balcerowicz, Wyd. Zysk i S-ka, 2012 – wstęp,zwłaszcza s. 10-15, 20-29.
A. Walicki, Neoliberalna kontrrewolucja, Gazeta Wyborcza 20.11.-1.12. 2013 r.
M. J. Sandel, Czego nie można kupić za pieniądze, Kurhaus, Warszawa 2012. Rzeźbienie państwa prawa, rozdz. 16. 

1. Funkcjonalne podobieństwo ustaw i umów jako instrument governanace. Odmienność legitymizacji. Swoboda umów jako emanacja wolności. Słabe i mocne strony umowy (deficyt informacji, organizacji; legitymizacja przez internalizację ) jako instrumentu organizacji obrotu.

2. Prawo to nie tylko nakazy i zakazy – sposób działania norm konwencjonalnych i jego znaczenie dla wolności (poszerzenie, a nie ograniczenie wolności).

3. Zwolennicy minimalizacji roli prawa uważają, że każda regulacja prawna jest ograniczeniem swobody umów ( jako spowodowana „rozciągnięciem przymusu”) i uszczuplająca „naturalny” stan wolności. Tymczasem wynika to jednak z niezrozumienia mechanizmu oddziaływania prawa na obrót i z nie prawidłowo odczytanej relacji między prawem i swobodą umów.

4. Nieporozumienie dotyczy używania przymusu przez państwo. Prawo cywilne, a więc to, który rządzi obrotem, wymianą, umowami – jest zbudowane wokół koncepcji prawa podmiotowego, jako podstawowej, konstrukcyjnej „możności”, służącej podmiotom prawa. Realizacja prawa podmiotowego funkcjonuje zgodnie z zasadą „samoobsługowości” prawa cywilnego. To sam beneficjent tego prawa ma dbać o realizację i konserwację swego prawa. Do tego nie musi z zasady angażować aparatu państwowego. Nie ma tu – w zasadzie- obowiązku korzystania z prawa podmiotowego, w przeciwieństwie np. do kompetencji w prawie publicznym. W prawie cywilnym zasadą jest także dobrowolne, a nie wymuszone przez przymus państwowy, realizowanie powinności (wykonanie umowy, zapłata długu). Przymus (droga sądowa, wyrok, egzekucja) jest tu wyjątkiem, a nie zasadą. Ta cecha prawa cywilnego powoduje, że mało swoiste byłoby ujmowanie sankcji w prawie cywilnym przez odwołanie się do kryterium posługiwania się zinstytucjonalizowanym przymusem państwowym. W prawie cywilnym jest oczywiście przewidziane korzystanie z tego ostatniego. Ale po pierwsze, nie wystąpi to przy każdej transakcji. Regułą i stanem pożądanym, a także statystyczną prawidłowością jest dobrowolne spełnianie obowiązków przez uczestników obrotu. Po drugie zaś, przymus zabezpiecza tu wykonanie powinności nie wobec państwa (inaczej np. w prawie administracyjnym), lecz także (a raczej głównie) wobec kontrahenta lub innego podmiotu prawa cywilnego). Tym sposobem przymus państwowy służy zabezpieczeniu wolności innych uczestników obrotu (wymiany). Niespecyficzność sankcji przymusu w prawie cywilnym dotyczy więc dwóch cech: braku nieuchronności wystąpienia i braku działania władzy w obronie własnego interesu. Sankcja przymusu – rozumiana jako możliwość żądania przymusowego wykonania, egzekucji, uruchomienia przymusu państwowego w celu realizacji roszczenia dotyczy nie realizacji obowiązku względem „władzy”, lecz względem partnera, strony aby zapewnić sobie jej zachowanie.

5. Drugie nieporozumienia dotyczy błędu redukowania prawa do nakazu/zakazu. Tu wskazać należy na dwie kategorie: przepisów dyspozytywnych, służących wypełnianiu luk Tymczasem jest wiele przepisów prawa które konstruują reguły ustalające kondycjonalne możności prawne. Występują tu przepisy nie dyrygujące zachowaniem się stron, ani nie mówią co uczestnicy obrotu prawnego mają robić, albo czego im robić nie wolno, ale jeśli formułują nakazy lub zakazy, czynią to kondycjonalnie.

6. Po pierwsze, przepisy te mówią co się stanie, gdy strony jakiej kwestii w umowie nie podejmą, nie uregulują jej w umowie w ogóle. Operują one w sferze objętej désinteressement stron umowy. Istnienie przepisów dyspozytywnych pomaga uratować umowę (a przynajmniej to co w niej wyraźnie strony powiedziały) jako efekt zgodnej decyzji stron przed bezskutecznością (która by groziła bytowi umowy, wskutek istnienia paraliżujących ją luk będących wynikiem nieprzezorności stron).

7. Po drugie, przepisy te mówią co należy zrobić, aby osiągnąć prawnie relewantny skutek: wystawić weksel, założyć spółkę, dokonać przelewu itp. W takich wypadkach prawo wzbogaca formy w jakich człowiek realizować swoje interesy w obrocie, a nie zubaża te formy.

8. Ekspansja umowy/czynności prawnych na sferę publiczną – zjawisko. Nadzieje i złudzenia (negocjacje polityczno-społeczne; ugody w procesie karnym; weksle w celu zabezpieczenia lojalności politycznej; prywatyzacja funkcji publicznej).

9. Mity związane z mechanizmem kształtowania obrotu przez ustawę i umowy jako przyczyna dysfunkcyjności (niefunkcjonowania) prawa.

Spotkanie V (12.06)
Ochrona słabszego w prawie i ochrona przez prawo (prawo do sądu)

Materiały:
A. Walicki Bez sprawiedliwości nie ma wolności, Przegląd, 9-15.12. 2013 r.
M. Sandel, Sprawiedliwość. Jak postępować słusznie, Kurhaus, 2013. 

1. Odwieczność problemu w prawie: prawo służąc rozstrzyganiu konfliktów kieruje się aksjologią. Często jest to aksjologia słabszego. Jest ona historycznie zmienna, miewa też zabarwienie genderowe (np. ograniczenia kobiet w obrocie), słabość bywa związana z płcią, wiekiem, stanem zdrowia. Ma swój wymiar politycznoprawny i konstrukcyjny, postulatywny i opisowy.

2. Wyraźniejsze artykułowanie problemu w XIX w. jako pojawienie się problemu słabszych socjalnie grup (ochrona pracowników, lokatorów) jako konsekwencja zmiany warunków ekonomiczno-społecznych funkcjonowania umowy. Podobna geneza ochrony konsumenta (w. XX); związek i zdominowanie rozwoju ochrony konsumenta przez prawo unijne. Podporządkowanie prawa konsumenckiego zasadzie swobodzie przepływu towarów.

3. Paradygmat ochrony słabszego (konsumenta) poprzez dostęp do rynku i ochrony prawnej jako przeciwieństwo ochrony przez ingerencję w treść umów (układ praw, obowiązków, ryzyk).

4. Ochrona przez prawo – ochrona sądowa. Dysfunkcje prawa do sądu jako przyczyna (nie)działania prawa. (Różne aspekty dostępności sądu; dowody – dostępność dowodów, dowód okoliczności negatywnych; współczesne oblicza déni de justice: co się kryje za non liquet; znaczenie umorzeń).
______

Literatura ogólna:
E. Łętowska, K. Pawłowski, O Prawie i Mitach, WoltersKluwer 2013
E. Łętowska, Rzeźbienie państwa prawa, WoltersKluwer 2012

Studia przypadków – materiały (publicystyczne, dostarczone przez wykładowcę i organizatora) – wykorzystywane przy wszystkich spotkaniach w różnych aspektach perwersyjnego działania prawa (nie)działania zgodnego z założeniami.
1.
Blog „Sub iudice” (wpis i komentarze – przypadek zmiany systemu doręczeń sądowych) – rzeczywistość a prawo; brzmienie i odczytanie znaczenia, dyskurs fachowy i dyskurs społeczny, ekonomiczna teoria prawa i jej mielizny; zjawisko „zrób sobie sam” (degażowanie się państwa z obowiązków publicznych; perwersyjne skutki reform prawa i konieczność ich przewidzenia.
2.
Lex Trynkiewicz – (fragmenty ustawy; J. Gierowski, Prawo Trynkiewicza” uderzy w terapię więźniów, Gazeta Wyborcza 25-25.I.2014, s. 4) przypadek prawa tworzonego „pod przypadek”, populistycznie i kontrproduktywnie (nie załatwia zamierzonego problemu, problem języka ustawy), rodzącego groźne skutki uboczne.
3.
Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego zaostrzenia odpowiedzialności za aborcję (List otwarty E. Łętowskiej Dziennik – Gazeta Prawna z 17.I.2014)– metoda legislacyjna (polityka i konstrukcja prawna); skutki mrożące i refleksowe; znaczenie języka prawnego i prawniczego dla wymowy dyskursu.